Marco constitucional para generar electricidad con renovables
El párrafo sexto del artículo 27 Constitucional no aplica a la generación de electricidad con base en las fuentes de energías renovables, por lo que la Constitución permite a particulares generar electricidad con ellas.
Diana SassÉ *
La interpretación del artículo 27 Constitucional en materia de electricidad demuestra que la Constitución no regula la generación de electricidad con base en las energías renovables de radiación solar, viento y biomasa, por lo cual permite que particulares generen electricidad con base en las fuentes de energías renovables mencionadas por el servicio público.
El aprovechamiento de las energías renovables para la generación de electricidad constituye un avance tecnológico reciente que permite el aprovechamiento de recursos naturales anteriormente no usadas para tales fines. Las fuentes de energías renovables no se agotan con su aprovechamiento, sea porque no se consumen por su aprovechamiento como la radiación solar o el viento, sea porque existen en abundancia como la biomasa (como por ejemplo el estiércol de animales).
La tecnología empleada para el aprovechamiento de radiación solar, viento y biomasa permite la generación de electricidad a pequeña y mediana escala, consumiendo la energía en el lugar de la generación sin necesidad de una red y sin la necesidad de una infraestructura como la requerida para las grandes centrales que usan fuentes energéticos fósiles o de agua. Por la anterior y a diferencia del sector eléctrico convencional, la generación de electricidad con base en las fuentes de energías renovables tiene el potencial de crear un sector eléctrico descentralizado.
El Constituyente insertó la parte referida al sector eléctrico al final del párrafo sexto del artículo 27 Constitucional en 1960. Anteriormente, el sector eléctrico no se encontraba regulado a nivel constitucional. El Constituyente de 1960 no pudo prever ni los avances tecnológicos en materia de generación de electricidad en base a energías renovables, ni los cambios estructurales del sector eléctrico que pueden conllevar dichos avances tecnológicos.
La realidad cambiada del sector eléctrico plantea la cuestión,
si la Constitución contempla los nuevos hechos. Y si no los contempla, ¿qué marco constitucional aplica a ellos? Es el objetivo del presente artículo revisar e interpretar la Constitución a la luz de los hechos arriba descritos, para determinar el marco constitucional en materia eléctrica que aplica a energías renovables.
EL ARTÍCULO 27 CONSTITUCIONAL
El artículo 27 Constitucional, en su párrafo sexto, afirma:
Corresponde exclusivamente a la Nación generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que tenga por objeto la prestación de servicio público. En esta materia no se otorgarán concesiones a los particulares y la Nación aprovechará los bienes y recursos naturales que se requieran para dichos fines.
El final del párrafo sexto, que se refiere al sector eléctrico, no distingue entre la generación, conducción, transformación, distribución y el abastecimiento de energía eléctrica generada en con base en las fuentes energéticas convencionales o renovables. Sin embargo y por mención explícita, el precepto correlaciona las actividades del sector eléctrico con los bienes y recursos naturales aprovechados para dichos fines.
Por lo anterior, se determinará primero a que se refiere el término “bienes y recursos naturales” empleado en el artículo 27 Constitucional. Recursos naturales son “aquellos bienes materiales y servicios que proporciona la naturaleza sin alteración por parte del hombre; y que son valiosos para las sociedades humanas por contribuir a su bienestar y desarrollo de manera directa (materias primas, minerales, alimentos) o indirecta (servicios ecológicos indispensables para la continuidad de la vida en el planeta)”.1 Las fuentes renovables de energía son recursos naturales. Sin embargo, no es este necesariamente el significado que le da el artículo 27 Constitucional a este término.
Aunque el párrafo 4 menciona al inicio “todos los recursos naturales”, de la enumeración de recursos naturales que sigue (“de todos los minerales o substancias que en vetas, mantos, masas o yacimientos, constituyan depósitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los terrenos, tales como los minerales de los que se extraigan metales y metaloides utilizados en la industria; los yacimientos de piedras preciosas, de sal de gema y las salinas formadas directamente por las aguas marinas; los productos derivados de la descomposición de las rocas, cuando su explotación necesite trabajos subterráneos; los yacimientos minerales u orgánicos de materias susceptibles de ser utilizadas como fertilizantes; los combustibles minerales sólidos; el petróleo y todos los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos”) se desprende que con recursos naturales el Constituyente se refiere a los recursos naturales agotables convencionales y al agua.
Asimismo, el artículo 27 regula los recursos naturales en relación con la propiedad que ejerce la Nación sobre ellos de conformidad con el mismo artículo. Propiedad significa jurídicamente “un derecho real o poder jurídico directo, inmediato, pleno de dominio, que las personas tienen sobre las cosas”.2 “El ser patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones, o de relaciones jurídicas activas y pasivas, que en un momento determinado pertenecen a una persona y son susceptibles de apreciación en dinero”.3 La radiación solar y el viento no son susceptibles de ser apropiados.4 Por lo anterior, estos recursos naturales no están comprendidos en el concepto del término “recursos naturales” empleado en el artículo 27 Constitucional. La biomasa, tomando como ejemplo el estiércol de animales, sí es susceptible de apropiación, sin embargo la Nación no se reserva el dominio sobre ella en la propia Constitución5.
La conclusión que los “bienes y recursos naturales” mencionados en la última frase del párrafo sexto del artículo 27 Constitucional no se refiere a radiación solar, viento y biomasa, plantea la cuestión si el Constituyente de 1960 quería regular con la penúltima frase del párrafo sexto del mismo artículo (“Corresponde exclusivamente a la Nación generar, conducir transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que tenga por objeto la prestación del servicio público.”) (i) las actividades del sector eléctrico sin distinción alguna, o (ii) el sector eléctrico aprovechando los recursos naturales a que se refiere el artículo 27 Constitucional.
El hecho que el Constituyente insertó la regulación del sector eléctrico en el artículo 27 y hace mención explícita de los “recursos naturales que se requieran para dichos fines” demuestra la correlación que vio entre la propiedad de la Nación sobre los recursos naturales establecida en el mismo artículo y el aprovechamiento de los recursos naturales de su propiedad para la generación de electricidad.
Esta correlación entre propiedad y aprovechamiento para generar electricidad se confirma en los documentos del proceso constitucional de 1960. En los motivos del Constituyente se encuentra lo siguiente:
“Los recursos nacionales que sirven por ahora para la generación de energía eléctrica son principalmente el agua, el petróleo y el carbón, que según normas constitucionales son propiedad de la Nación. En consecuencia, su aprovechamiento debe efectuarse para servir a la comunidad y no a personas o empresas determinadas, con fines principalmente lucrativos”.6
La inexistente correlación entre propiedad ? aprovechamiento ? beneficio en relación con la radiación solar, el viento y la biomasa justifica un trato diferente en materia eléctrica por varias razones. Primero, los beneficios del aprovechamiento de radiación solar, viento y biomasa para la generación de electricidad no se dan por ejercer propiedad sobre ellos, sino por haber invertido en la tecnología de punta que permite aprovecharlos para dichos fines.
Asimismo, la riqueza de México y de los mexicanos se disminuye cada vez que se aprovechan los recursos naturales fósiles para la generación de electricidad, lo que justifica que el beneficio del mismo aprovechamiento sea para la Nación. La riqueza del territorio mexicano en radiación solar, viento y biomasa no se diminuye por su aprovechamiento. El viento sigue soplando para todos los mexicanos aunque sea aprovechado por aerogeneradores para la generación de electricidad. El sol sigue brillando para todos los mexicanos aunque sea aprovechado en un lugar para la generación de electricidad. Biomasa es regenerativa. En estos tres casos su aprovechamiento no está ligado con la reducción de sus yacimientos y de la riqueza del territorio nacional en recursos naturales.
Contra la opinión aquí sustentada y alegando que el párrafo 6 del artículo 27 Constitucional regula las actividades del sector eléctrico sin distinción de los recursos naturales aprovechados, se pueden alegar la concepción del sector eléctrico como sector estratégico, tal como se desprende del artículo 28 constitucional, así como el motivo expresado del Constituyente de 1960 que los servicios públicos básicos deben de ser prestados preferentemente por el Estado.7
Hay que recordar que un “sector eléctrico renovable” por razones técnicas tiene otras características que el sector eléctrico convencional: El aprovechamiento de recursos renovables se realiza en muchos núcleos de generación eléctrica a pequeña y mediana escala, en vez de grandes centrales eléctricas. Lo anterior impide la creación de empresas con posición de monopolios con la correspondiente dependencia de los consumidores y alza de precios, y asimismo facilita el control del Estado sobre el sector. Por ende, los motivos que llevaron a concebir el sector eléctrico como un sector estratégico exclusivamente de la Nación no aplican a la generación de electricidad con base en la radiación solar, viento y biomasa.
CONCLUSIONES
El párrafo sexto del artículo 27 Constitucional no aplica a la generación de electricidad con base en las fuentes de energías renovables de radiación solar, viento y biomasa. La Constitución permite a particulares la generación de electricidad con base en las fuentes renovables de energía mencionadas aunque sea destinada a servicio público.
En consecuencia, la Constitución permite crear un marco legal para la generación de electricidad con base en las fuentes de energías renovables de radiación solar, viento y biomasa por particulares y para su venta al público en general sin las restricciones de las modalidades productor independiente, autoabastecimiento o cogeneración previstas en la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica. Este nuevo marco legal se podría realizar mediante la inserción de un capítulo sobre la generación de electricidad con base en las fuentes de energía renovables de radicación solar, viento y biomasa.
Pies de nota:
1 Definición de “recursos naturales”, http://es.wikipedia.org.
2 Tapia Ramírez, Javier, Bienes (Derechos Reales, Derechos de Autor y Registro Público de la Propiedad), México, Editorial Porrúa, 2004, p. 95.
3 Ibídem, p. 10.
4 Es jurídicamente imposible tener la propiedad sobre el viento y la radiación solar. Por lo anterior, las iniciativas en la materia que declaran un dominio de la Nación sobre fuentes de energías renovables, declaran algo jurídicamente imposible.
5 Se puede suponer que la Nación tampoco quiere ejercer el dominio sobre biomasa, imaginándose toneladas de estiércol de vacas mexicanas. Sin embargo, en este sentido el primer párrafo del artículo 1 de la Iniciativa que crea la Ley para el Aprovechamiento de las Fuentes Renovables de energía, Gaceta Parlamentaria, 14 de diciembre de 2005, http://gaceta.diputados.gob.mx que dice: “De conformidad con el artículo 27. de la Constitución, corresponde a la Nación el dominio directo sobre los recursos naturales que son Fuentes Renovables de Energía.”
6 Dictamen de primera lectura, 26 de octubre de 1960, http://www.scjn.gob.mx/leyes/BCompila.asp?nEnt=0, 31 de mayo de 2007.
7 Dictamen de primera lectura, 26 de octubre de 1960, http://www.scjn.gob.mx/leyes/BCompila.asp?nEnt=0, 31 de mayo de 2007
* Es abogada de la firma Goodrich, Riquelme y Asociados, A.C.
(dsasse@goodrichriquelme.com ).
