Reformas al régimen de contratación pública federal: ¿qué esperar de ellas?
La reciente reforma es amplia y contiene muchos elementos que podrán contribuir a una contratación eficiente y transparente.
Roberto HernÁndez GarcÍa*
Estas modificaciones ven la luz en un contexto nacional oportuno, pero complicado. Oportuno, porque en un tiempo de crisis rampante como el que vivimos, la contratación pública se yergue ?a nivel mundial? como uno de los salvavidas de muchos actores de la economía ante la ausencia de movimiento económico firme dentro del sector privado. Asimismo, complicado, ya que la contratación pública en México no solamente no ha superado, sino que continúa percibiéndose como una actividad pletórica de vicios, prácticas malsanas, abusos y corrupción.
Y no se trata sólo de una simple percepción, sino de la experiencia diaria de licitantes que sufren en las diferentes etapas de los procedimientos de contratación por motivos realmente indebidos: bases de licitación oscuras y tendenciosas; actos de apertura de proposiciones en los que impera el abuso semi-dictatorial de los servidores públicos; evaluaciones ?minuciosas? en los casos de aquellos licitantes que tienen la ?indecencia? de poner al descubierto arreglos entre convocantes y otros licitantes, o bien ?la osadía? de interponer recursos legales o de hacer preguntas ?inadecuadas? en las juntas de aclaraciones; licitantes que se coluden con las entidades y dependencias contratantes, y que promueven la ilegalidad y la corrupción; y muchos otros ejemplos que definitivamente el lector, si está inmerso en este sector, podrá no solamente confirmar, sino ampliar considerablemente.
Así pues, las reformas, que entraron en vigor en junio 27 del presente año, tienen como propósito no solamente procurar que la contratación pública se convierta en un verdadero motor de la economía, sino también eliminar varios aspectos malsanos de la contratación pública que han sido generadores de situaciones indebidas, corrupción o inclusive negligencia por parte del sector público y del sector privado.
La reforma es sumamente amplia y resultaría imposible explicar todas y cada una de las modificaciones que se concretaron. Sin embargo, considero que existen algunas que son significativas y definitivamente deben de ser tomadas en cuenta por todos aquellos que viven de la contratación pública, por su importancia práctica:
a) Un COMPRANET ?reloaded?.- Años después de que COMPRANET haya sido el parteaguas a nivel continental en materia de e-procurement e inclusive fuese premiado, para después convertirse en un elefante blanco e inútil en el que nadie confía, las autoridades vuelven a poner sus esperanzas en un sistema electrónico renovado, que no solamente sea un portal de información, sino una potente base de datos especializada y un eficiente medio de contratación electrónica destinada a contribuir a la política general en materia de contratación pública, propiciar transparencia y seguimiento en contrataciones públicas y concentrar información para la planeación, programación y presupuestación de las adquisiciones y las obras públicas. Dentro de la información que se espera encontrar en este medio estarán, entre otros: El Registro único de contratistas/proveedores; el Padrón de testigos sociales; Información derivada de procedimientos contratación; Notificaciones y avisos de procedimientos de contratación e inconformidades; Registro de contratistas sancionados; Resoluciones de inconformidad que hayan causado estado, los programas anuales de adquisiciones/obras, etc. Esta resulta ser una gran oportunidad para que Mexico retome su liderazgo en materia de e-procurement, como lo fue en el pasado, y cuente con una herramienta que garantice no solamente el principio de publicidad, sino de seguridad jurídica y de información para todos los participantes del sector.
b) Un nuevo concepto de convocatoria.- Con las nuevas reformas, la convocatoria se publicará en COMPRANET y su contenido será gratuito, eliminándose literalmente el concepto de ?bases de licitación? y ?compras de bases de licitación?, pudiendo cualquier persona tener acceso a los documentos de las contrataciones federales. Estas acciones tienen por objeto hacer los procedimientos mas accesibles ?inclusive en el caso de bases de licitación que en algunos casos llegaban a costar varias decenas de miles de pesos sin aparente justificación? fortaleciendo el principio de publicidad de las contrataciones públicas. Si bien ello obligará a todos los licitantes a contar con medios electrónicos, definitivamente también facilitará su acceso y participación.
c) La identificación de causas expresas de desechamiento establecidas en la convocatoria.- Uno de los problemas mas graves que tenían los licitantes era el de que se descalificaran sus propuestas bajo el rubro ?o pretexto? de que el mas mínimo incumplimiento a las bases de licitación ?hoy en día convocatoria? podía ser una causa de desechamiento. En la ley, aparentemente quedaron lejos los días en que la falta del mas mínimo aspecto formal ?aunque no afectase la solvencia de la propuesta? era causa de descalificación de las proposiciones. Pero todavía quedaban resabios de este principio binario ?cumple/no cumple? que se aplicaba en forma macabra. Sin embargo, como resultado de un proceso de casi 10 años en el que la ley se ha vuelto mucho mas flexible, y de que se diera la conversión del principio ?cualquier incumplimiento de las bases de licitación es causa de descalificación? a ?cualquier incumplimiento que afecte la solvencia de la propuesta es causa de descalificación?, la evolución va mas allá. Ahora, con las modificaciones, la seguridad jurídica se fortalece, pues los nuevos principios legales imponen a las dependencias y entidades convocantes la obligación de que expresamente señalen en la convocatoria cuales son las causas de desechamiento que afectan la solvencia de la propuesta, sin dejarlo al arbitrio posterior de los evaluadores una vez que se sepa quienes y como participaran en los procesos. Este aspecto promete limitar sustancialmente la descalificación indebida e injustificada de las propuestas en aspectos que no afecten la solvencia de las mismas, esperando que las entidades y dependencias realmente puedan aprovechar las mejores propuestas, evitando aspectos discrecionales y tendientes a la corrupción, garantizando así las mejores condiciones para el Estado.
d) Posibilidad de solicitar aclaraciones e información adicional en los procedimientos de contratación de obras públicas.- Uno de los aspectos mas importantes de la reforma es la posibilidad de que, durante los procedimientos de contratación de obras públicas, las entidades y dependencias convocantes puedan solicitar aclaraciones e información adicional que no afecten la solvencia de las propuestas. Aunque esto ya se usaba en algunas dependencias y entidades, esta posibilidad, manejada por funcionarios transparentes, puede ser una excelente medida para que, ante el principio de que ?no hay oferta perfecta?, las contratantes puedan aclarar temas que definitivamente garanticen que la mejor propuesta en fondo, sea adjudicada, y no solamente que por aspectos de forma, la participación de licitantes con excelentes propuestas quedase fuera. Como el asunto resulta ser complejo, la ley deja en las modificaciones del Reglamento, la forma de regular como se podrán generar estas modificaciones para que no se conviertan en un botín más del sector.
e) El fallo como un documento integral que explique con transparencia las causas de calificación y descalificación de las proposiciones presentadas.- Con las nuevas disposiciones, se elimina el famoso ?dictamen? que pretendía fundar el fallo en las licitaciones. En consecuencia, el fallo actual se convierte en un documento extensivo e integral en el que se reflejarán las causas por las que una persona se declara adjudicatario y asimismo se explica las razones por las que los demás no resultaron adjudicatarias o sus proposiciones fueron desechadas. Sobre el particular cabe hacer notar que uno de los puntos mas controvertidos en los litigios administrativos en la materia ?denominados inconformidades? estaba relacionado con el contenido del fallo, en el sentido de si, el mismo debía contener o no todos los elementos que les permitiesen a los participantes verdaderamente conocer como había sido llevada a cabo la evaluación, por que fue adjudicada la propuesta ganadora o no. La reforma pretende eliminar todas estas argumentaciones para agilizar la formalización de los contratos adjudicados y consecuente ejecución de los mismos.
f) Limitaciones al procedimiento de inconformidad.- Las leyes de contratación pública contienen procedimientos administrativos que les permiten a los participantes en las licitaciones combatir las irregularidades o vicios legales que identifiquen en las mismas y que les paren perjuicio, denominadas ?inconformidades?. En el marco de la regulación anterior, se dieron un gran número de inconformidades, algunas justificadas y otras no, que en muchas ocasiones generaron el retraso de las compras o de los proyectos de infraestructura en aparente o real perjuicio del Estado. La nueva regulación establece medidas contundentes para que estos procedimientos se agilicen, tales como: reducción de plazos en los actos de presentación de inconformidades, informes, alegatos y resolución; medidas mas drásticas para decretar la suspensión del procedimiento de contratación ?solamente mediante garantía otorgada por el inconforme?; y medidas para evitar la repetición de los actos declarados nulos o por indebida ejecución de las resoluciones ante situaciones indebidas de los servidores públicos.
Claro resulta ser que todas estas medidas ahora enfrentarán lo que en muchos casos se denomina ?la prueba del ácido?, pues si bien las mismas tratan de superar o eliminar vicios arraigados en la materia, solamente la realidad podrá determinar su éxito o fracaso. Sin embargo, el hecho de que siga evolucionando la contratación pública para que en este medio se tengan procedimientos de contratación mas eficientes, y transparentes que garanticen las mejores condiciones para el Estado, definitivamente serán bienvenidos por todos los que saben que todavía hay muchos retos que enfrentar y superar con éxito.
Comentario sobre el sector eléctrico
Por lo que respecta al sector energía, puedo señalar que en el año 2006 tuve la oportunidad de escribir en este prestigiado medio, un artículo que se denominó: ?La contratación pública, ¿paliativo ante la falta de reforma eléctrica? , en el que concluía:
?? es necesario que, en el sector privado y en el público, reflexionemos y actuemos para encontrar el modelo mas conveniente para fortalecer nuestro sector eléctrico. Tal vez el hecho de que ya existan las primeras evaluaciones y resultados de la apertura de mercados eléctricos en otros países y que durante este tiempo México no haya dado el paso definitivo, nos permita tomar decisiones más certeras, aprendiendo de errores ajenos. Mientras tanto, la contratación pública y sus diferentes esquemas continuarán siendo el único recurso existente para desarrollar infraestructura eléctrica, situación ante la cual tenemos el compromiso de continuar con la búsqueda del camino más adecuado para el desarrollo del sector eléctrico mexicano.?
A tres años de dicha colaboración, el régimen legal del sector eléctrico se encuentra en las mismas condiciones y sin señales de cambio, habiendo sido inclusive ?opacado? para la opinión pública por el nuevo régimen de Petróleos Mexicanos, precedido por un debate público con una carga mediática sin precedentes.
Es por ello que, la contratación pública eficiente y transparente es sumamente importante para que el desarrollo del sector eléctrico nacional, desde la compra de medidores, hasta la construcción de líneas de transmisión subestaciones y plantas, se de en las mejores condiciones posibles para el Estado, y por supuesto, en beneficio de los contribuyentes, que finalmente somos los que pagamos los bienes, servicios y obras requeridos para su adecuado funcionamiento.
*Socio de COMAD, firma de abogados. Representante de la International Bar Association (IBA) ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI- UNCITRAL) para la revisión de la Ley Modelo de Contratación Pública desde 2005. Ex Coordinador Fundador del Comité de Contratación Pública de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados. Presidente del Comité Anticorrupción de la International Chamber of Commerce, México (rhernandez@comad.com.mx ).
