Los jueces y la esquizofrenia regulatoria

25 / ABR / 2021
Electricidad

Los jueces y la esquizofrenia regulatoria: el impasse de las "reglas vivas"

 Los jueces y la esquizofrenia regulatoria

                                                                                                                                            Autor: Dave Carpenter

 

 

Luis Fuentes* / para Energía a Debate

 

 

Las Reglas “Vivas”

 

La regulación del mercado eléctrico es extensa y robusta, pero en ella existe un mandato[1] para crear un ente, el Monitor Independiente del Mercado (MIM), que, de manera imparcial y objetiva, mida el desempeño y la evolución del mercado eléctrico mayorista (MEM). El futuro de ambos es incierto. El MIM es un ente independiente que coadyuva en asegurar el funcionamiento eficiente del MEM y la observancia de sus reglas, y vigila que estas últimas cumplan con los objetivos de la Ley de la Industria Eléctrica (LIE). Entre sus atribuciones, tiene la obligación de dar a conocer la evaluación del desempeño y evolución del MEM a los participantes del mercado y a los integrantes de la industria eléctrica, así como emitir opiniones y recomendaciones para asegurar el funcionamiento eficiente del MEM y la operación confiable del Sistema Eléctrico Nacional (SEN).

 

Durante sus años de trabajo, el MIM ha vigilado y emitido reportes de operación del MEM, y ha pronunciado diversas recomendaciones con el fin de evaluar reglas y actualizar bandas, rangos, valores y otros parámetros técnicos de los instrumentos que utiliza el Centro Nacional de Control de Energía (CENACE) para sus modelos de optimización y pronósticos y para su operación diaria. Además, puede proponer al regulador sectorial y al operador del sistema que emitan regulación o que actualicen, dentro de sus facultades, las disposiciones administrativas de carácter general y los manuales o guías operativas relativas a la operación del mercado, entre otras.

 

Algunas de las recomendaciones o apreciaciones del MIM incluso han sido tomadas en cuenta o han tenido semejanzas con algunas de la nueva administración, como las relativas al déficit del generador de intermediación.[2] Por otro lado, más allá de la idoneidad de sus recomendaciones, su participación como parte de la arquitectura institucional y regulatoria del MEM, en estos momentos de judicialización nos recuerda una característica que muchos de los involucrados o interesados en estas disputas del sector han olvidado o desconocen de la regulación. Debido a su carácter dinámico y a la complejidad del espacio regulatorio[3] donde éstos desarrollan sus actividades, los errores, omisiones regulatorias y los riesgos que emanan de la regulación del mercado eléctrico y de la operación del sistema son una cuestión que subyace en los procesos de liberalización de los mercados de los sectores regulados y en su desarrollo posterior. Los errores, lagunas y los efectos indeseados existieron, existen y seguirán existiendo mientras exista un mercado.

 

La lógica del regulador y de las autoridades ante las cuestiones de corrección del mercado y del funcionamiento del sistema conduce a que, dentro de sus límites, se deba crear y/o modificar la regulación, o a que se atiendan estos problemas por medio de actos de autoridad (debidamente motivados y fundados). Este tipo de actuaciones trae consigo una serie de disposiciones normativas y de actos de autoridad donde ciertas variables o situaciones de índole climática, tecnológica, geopolítica, de mercados interrelacionados, de decisiones nacionales internas (como podría ser la política de operación del sistema hidráulico o de racionamiento de algún bien escaso), así como la implementación de nuevos modelos de optimización o el mismo funcionamiento del mercado ponen de manifiesto la necesidad de actualizarlas o supervisarlas periódicamente. Esta cualidad evolutiva y adaptativa ante las condiciones originadas por la complejidad del mercado las caracteriza como reglas “vivas”.

 

Esta situación hace que para algunos participantes se genere un cambio, tanto en su forma de operar como en su retorno de inversión, lo cual podría dar lugar, en cierta medida, a una afectación, tanto económica como en la esfera jurídica. Por otra parte, dejar estática la regulación o dejar de establecer reglas de esa índole sería negar parte del proceso natural de implementación y adecuación del nuevo modelo de mercado. En otras palabras, sería condenar al proyecto energético al fracaso, ya que no se podrían generar a tiempo las correcciones necesarias para su buen funcionamiento.

 

La cuestión de las modificaciones de las reglas “vivas” es compleja y, a pesar de que repercuten en todos los mercados eléctricos alrededor del mundo, no hay un consenso sobre ellas.[4]  La implementación de medidas de corrección o regulación que permitan un mercado más eficiente, por medio del actuar regulatorio ante el funcionamiento del mercado, deberían estar previstas en el régimen jurídico. Cuando esto no se encuentra bien definido, se crea una dificultad para establecer cuales acciones y/o resultados del mercado nacen de una dinámica correctiva del modelo,[5] de una laguna no subsanada[6] o de un error regulatorio. Lo anterior se puede traducir, para efectos de un participante, en un fraude de ley, abuso de derecho, un enriquecimiento sin causa, un área de oportunidad o una manipulación.[7]

 

El tema de las reglas “vivas” se complica aún más cuando la autoridad, por medio de una política regulatoria[8], establece una serie de disposiciones administrativas cuyo contenido puede no estar acorde con el espíritu de la regulación actual y el buen desarrollo del mercado, con lo cual contraviene el diseño y, desde el punto de vista del diseño del mercado, pueden ser consideradas como incompatibles. Pese a lo anterior, al estar conforme a los límites legales se convierten en una facultad del órgano para ejercer su discrecionalidad, generando así una visión anormal de la regulación, con posturas diferentes que pueden afectar el comportamiento del mercado y llegar a ser incapacitantes, e incluso crear una regulación esquizofrénica.

 

La revisión de la idoneidad de la regulación en el país y el análisis de su impacto regulatorio por parte de la CONAMER (cuando son bien realizados) pueden ayudar, en cierta medida, a reducir o evitar lo anterior; sin embargo, en algunas ocasiones algunas reglas de mercado pueden tener su propio modelo de revisión de impactos fuera de la CONAMER[9] o, por último, otras pueden tener la calidad de exentas de este tipo de análisis debido a la facultad discrecional del Ejecutivo en cuestiones que constitucionalmente le competen.[10]

 

En este panorama, la dificultad para los participantes de distinguir entre cuales son características y cuales son defectos - que deben ser subsanados por las autoridades dentro de los mercados – deriva de una serie de umbrales indefinidos entre las correcciones necesarias, los posibles abusos (por las aparentes características del mercado) o un poder sin límites del Administrativo (cuando sus facultades no están bien definidas), lo cual puede ocasionar diversos problemas.

 

Ante esta problemática, a la que se suma la falta de confianza en las instituciones reguladoras, derivado, entre otros temas, de la falta de imparcialidad debido a la composición del órgano regulador[11]  para mediar la política y que se actúen conforme a diseño para subsanar fallas.  En primer término, se debería evaluar, considerando los límites previstos en la Constitución y las leyes, cual es la dirección y los objetivos que deben guiar las modificaciones y revisiones periódicas de las reglas “vivas”, situación que en el país no se ha explorado y que genera un impasse y un desconcierto acerca de los objetivos y fines de lo que se pretende regular, ante amenazas teóricas o hipotéticas[12] y que podría ayudar a definir ante qué casos se está ante una verdadera vulneración de derechos o una pérdida de expectativa de ganancia ante cuestiones que son necesarias para el correcto funcionamiento del modelo.

 

Los jueces y la esquizofrenia regulatoria

 

El impasse por el poder judicial

 

Cuando se declaró inconstitucional el artículo 27 de la Ley de Órganos Coordinados en Materia Energética (LORCME), el cual mencionaba que los actos de estos órganos podrían ser impugnados únicamente mediante el juicio de amparo indirecto, y que éste no sería objeto de suspensión, comenzaron los problemas.

 

La razón de la disposición anterior, conforme a la exposición de motivos de la LORCME, fue que gracias a ella se evitaría, mediante la interposición de diversos mecanismos de defensa, entorpecer el funcionamiento y crecimiento de un sector que está llamado a ser palanca del desarrollo nacional y en el que se involucran recursos que pertenecen originariamente a la Nación.[13]

 

La justificación del Legislador se basó en una tesis aislada establecida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación donde se había determinado que, en los artículos 14, 16 y 17 de la constitución y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se advertía que para garantizar la tutela judicial efectiva no siempre debe existir un medio ordinario de defensa para que el gobernado controvierta el acto estatal. Esto es, es viable que el juicio de amparo complemente la tutela judicial en los casos en que el legislador válidamente no disponga un medio ordinario de defensa, o lo restrinja.[14] Se estimaba que con estas medidas se protegerían las garantías de los sujetos regulados y, además, se sentarían bases jurídicas importantes para permitir una adecuada y eficiente implementación de la regulación correspondiente.[15]

 

Sin embargo, durante el periodo 2018-2020 se otorgaron diversos amparos con el fin de declarar inconstitucional el artículo 27 de la LORCME, dado que se consideraba que el precepto impedía acceder al medio de defensa ordinario, mediante el cual se pueden cuestionar los actos de las autoridades administrativas, pues dicho precepto legal desconocía las reglas y los principios rectores del juicio de amparo que derivó en una jurisprudencia en 2020.[16]

 

Cabe mencionar que las últimas actuaciones y disputas en el sector, con las modificaciones de reforma o cambios regulatorios y actos de autoridad, en estos días no han sido en su totalidad de órganos reguladores coordinados, pero algunas tienen su causa en las consecuencias de las decisiones anteriores. Esta situación dio origen a que ahora, por medio de la judicialización del sector, se pronuncie un tercero que, si bien tiene conocimientos sobre el régimen jurídico de México, no considera los límites del modelo que encomiendan al Ejecutivo y al Legislador y su facultad discrecional y la funcionalidad de la regulación técnica y lógica del diseño (dejando de lado la intervención del regulador sectorial). El juez puede no considerar que ciertas modificaciones son pasos necesarios para transitar hacia un verdadero mercado, pero que pueden ser vistos como una afectación a los derechos de los particulares, y los problemas se acrecientan.

 

Ante el problema mencionado, y en un panorama en el que todos tienen parte de razón, ya que ciertas correcciones, a ojos de algunos participantes, generan afectaciones en sus esferas, ¿cómo puede el juez actuar sin tener una visión sesgada y comparar con otras industrias de red los problemas de competencia y los derechos que pueden no ser parte de la dinámica del modelo? Posiblemente el juez dé una interpretación que limita la facultad de adecuación del modelo, pero, por más que actúe de buena fe, la experiencia internacional evidencia que los mismos jueces pueden entorpecer o ralentizar la transición a la competencia, así como generar o perpetuar fallas o problemas dentro del modelo (legalización de las fallas del mercado).[17]

 

La fundamentación de los jueces en su trabajo de interpretar y dirimir derechos genera una dificultad para distinguir las reglas “vivas” de las modificaciones y adecuaciones que se requieren para transitar al mercado o generar un mejor funcionamiento del nuevo mercado en competencia. La razón del juez puede ser entendible, por el hecho de tener una visión desde su trinchera y hacer símiles con otras industrias, y resolver conforme a los argumentos que esgrimen las partes. A esto se suman las ideas de realizar activismo judicial, así como por el ambiente actual en el que los participantes aducen desconfianza ante la falta de seguridad en las instituciones en cuanto a sus decisiones y actuaciones, que pueden considerarse no imparciales por parte del regulador, y los argumentos esgrimidos por el Ejecutivo, que tienden a apoyar a un participante, que llevan a pensar que las reglas perjudican al medio ambiente o benefician a la CFE. Sin embargo, más allá de ver el asunto polarizado, se debe considerar que ciertas correcciones podrían mejorar la eficiencia y evitar sobrecostos de algunos servicios dentro del mercado.[18]

 

El pronunciamiento de los jueces en favor de realizar bloqueos, pronunciando la inconstitucionalidad y garantizando suspensiones provisionales o definitivas (incluso en algunas ocasiones con efectos de carácter general) de la regulación y actos de autoridad que han sido celebrados por participantes, organizaciones y despachos jurídicos, solo ha ocasionado un acercamiento erróneo a esta problemática. Esto ha generado bloqueos al actuar regulatorio que, desde una óptica real acerca de los problemas del MEM,[19] puede ser necesario. Sus pronunciamientos, sin entrar al fondo, dieron como resultado lo que ahora acontece: una reforma a la LIE que no era deseable (si hubieran respetado y evaluado dentro del campo de la regulación) y que, dada su insistencia en seguir bajo la misma bandera de no meterse al fondo del asunto (a saber, los límites del modelo en las sentencias y las modificaciones en esfera administrativa) ha resultado en que la única salida viable en términos políticos sea la reforma constitucional, lo cual pone en verdadero riesgo el modelo constitucional de energía. 

 

Los jueces y la esquizofrenia regulatoria

 

Más que competencia económica (aunque parece), es política regulatoria

 

Ante esta situación, ¿cómo debe ser el acercamiento del juez ante temas nuevos y que no conoce? Como se ha mencionado, ante la falta de un actor interdisciplinario, adecuado e imparcial, que permita conocer las reglas dentro de la complejidad de estos mercados, como en otros países,[20] y en el entendido de que el juez no tiene un conocimiento equiparable al del regulador sectorial, porque no es un ingeniero en sistemas de potencia o un economista especializado, sus formulaciones deben actuar más allá de preservar el estatus de certeza jurídica que ralentiza o bloquea las regulaciones: para el buen funcionamiento del nuevo mercado, su activismo debe ayudar a delimitar hacia qué objetivos se debe guiar la regulación de un mercado. Esto podría realizarlo a través de una interpretación de derechos que permita vislumbrar qué es lo que forma parte - o no - del riesgo regulatorio, y qué está protegido por la ley; es decir, coadyuvar a definir la línea que debe guiar los cambios regulatorios.

 

Estos casos, más que un tema de competencia económica (sobre el que, por sus actuaciones, los tribunales han mostrado su desconocimiento) abarcan un ámbito que se sitúa más bien entre derechos y política regulatoria,[21] y que debe atraer la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Adicionalmente, ésta en su momento deberá resolver la cuestión del principio de relatividad, que se ha trastocado con las actuaciones de la LIE, y quitarlo de las manos a los jueces de competencia económica. Establecer límites claros sobre el alcance y la dirección de los contenidos pertinentes, a la luz del funcionamiento de los objetivos y diseño del mercado, es la forma en que debe de resolverse la cuestión, poniendo fin a los impasses.

 

Los jueces deben recordar que la reforma de 2013 no implicó un mercado puramente competitivo, sino ha tenido consideraciones de política: siempre ha habido un lugar diferente para la empresa estatal, el régimen de subsidios, los apoyos a las energías limpias. Así que el argumento de competencia económica no ha sido el único sobre la mesa. La protección del medio ambiente se ha convertido en un compromiso de Estado, en donde México no puede más que aumentar su ambición por reducir sus emisiones; sin embargo, esto debe hacerse de forma sostenible y considerando los problemas de las finanzas públicas, pero siempre buscando alternativas viables; además, entendiendo que la certeza jurídica es fundamental, en diversos países las cortes se han pronunciado creando una teoría que concilia la adecuación del modelo con la certeza jurídica, como es la teoría española del riesgo regulatorio.[22] Por último, vale recordar que en la nueva arquitectura regulatoria del sector eléctrico en México no solo la CRE cuenta con facultades regulatorias, sino que varias dependencias y organismos autónomos tienen incidencia en algunas cuestiones que afectan el desarrollo del mismo

 

 

Los jueces enfrentan la problemática de que, al salir de los impasses, sus decisiones puedan considerarse en un primer momento como creadoras de afectación. Sin embargo, se debe entender que en lógica, desde el momento en que se crea un mercado regulado y durante sus primeros años, las afectaciones en cierto grado o medida subyacerán en la búsqueda de mercados eficientes. La afectación reclamada es otra cuestión, que podrá ser revisada posteriormente, cuando se compruebe que una implementación sin dirección y planeación en inversiones es lo que ha llevado a la afectación, y no las correcciones del modelo.  En cualquier caso, lo más importante es comenzar a establecer los límites de dirección de la política regulatoria, en lugar de realizar actuaciones que conllevan a más cambios legales, mismos que a su vez generan incertidumbre y que hacen que los efectos que se pueden conseguir con los cambios sean incapacitantes para realizar un mercado, debido a su proteccionismo ante ciertos asuntos.  Ser conscientes y honestos sobre que no ha habido un trabajo serio que dibuje estas fronteras - trabajo fundamentalmente judicial - que no se percibe en las sentencias y que está ocasionando serios problemas, es el inicio de una solución.

 

Entrar a temas donde el Poder Judicial en México no se ha pronunciado sobre el carácter dinámico de un mercado no debe considerarse un problema, gracias a que la liberalización de México ocurrió más de 20 años después de varios países: por lo tanto, los errores que presenta y los debates que se deben de tomar ya fueron considerados por diversos tribunales alrededor del mundo, lo cual permite contar no solo con la experiencia internacional sino con el conocimiento del resultado de sus acciones; incluso hay símiles con el régimen de autoabasto. En estos países ahora los conflictos ya no son sobre cambios de bases del mercado y de implementación del modelo, sino son incluso más complejos donde la eficiencia energética, la recuperación de costos en la vida útil de los proyectos, la innovación y evolución de estos marcan su existencia.

 

En este sentido, buscar límites orientados al establecimiento de una dirección para la regulación de una industria no es una cuestión novedosa y es, en cierta medida, necesaria. Esto se observó en varias legislaciones durante las décadas posteriores a la liberalización: es el caso de la República de Chile donde, con el fin de reducir la discrecionalidad del regulador y del sistema político, se idearon diversos mecanismos,[23] tales como metodologías tarifarias establecidas en la ley, el concepto de empresa eficiente, para llegar hasta la creación de un tribunal especializado, El Panel de Expertos,[24] que decidieran sobre los conflictos que puedan surgir entre el regulador, el operador del sistema y las empresas reguladas. La creación del Panel de Expertos fue necesaria porque, antes de la privatización e incluso durante muchos años de vigencia de las primeras regulaciones sectoriales, los conflictos que surgían eran del conocimiento de los tribunales civiles, o bien de mecanismos de resolución de conflictos con deficiencias, plazos de resolución extremadamente largos, y en algunos casos sujetos al poder Ejecutivo y sus decisiones no eran vinculantes. Adicionalmente, su composición era ineficiente, e incluso constituían tribunales no permanentes que no generaban precedentes, en un contexto donde la certidumbre es un factor de alto valor.[25]

 

Dentro de lo anterior, y con las debidas diferencias nacionales, por medio de la participación del panel de expertos se ha logrado que, dentro de sus competencias y asuntos que por ley le corresponden, sus decisiones estén fundamentadas en el análisis de consecuencias y basadas en una dirección que busca que se cumplan los principios de confiabilidad, suficiencia, seguridad y calidad por medio de la eficiencia económica[26] y la coordinación entre participantes.[27] Estos conceptos permean sus decisiones, es decir, el “tribunal” que examina las cuestiones entre participantes, al alentar que las empresas y el operador del sistema actúen de manera económicamente eficiente. Desde una búsqueda de eficiencia, los miembros del panel han podido observar las consecuencias jurídicas de su decisión en las materias que le competen. Esto significa que han interiorizado los costos sociales que la decisión produce.[28]

 

Por medio de una orientación que busca eficiencia económica y coordinación entre los participantes especificados en la Ley General de Servicios Eléctricos de Chile, se da orientación a las cuestiones que resuelve el Panel. El ejemplo anterior permite vislumbrar como comenzar a marcar una dirección: los tribunales o la Suprema Corte, por medio de una interpretación constitucional (y sin detenerse sobre si el órgano con facultades regulatorias erró o no en su decisión) puede comenzar a establecer los límites de la discrecionalidad, más allá de la competencia general y de la materia medioambiental. De este modo puede ayudar a delinear y comenzar a plantear una línea de estudio de fondo, más allá de afectaciones y amenazas hipotéticas hacia los fines de la regulación y sus consecuencias.

 

Lo anterior, si bien debería estar establecido en la ley, se puede comenzar a plantear en jurisprudencia por medio de una interpretación constitucional donde, más allá de un principio mal entendido como la sustentabilidad y la no discriminación, se deben delimitar mediante los principios regulatorios de necesidad (detección de un fallo en el mercado) y de proporcionalidad (garantizar que los cambios se hagan sin excesivos daños colaterales).[29] En otras palabras, se comenzaría a enmarcar la justificación de una regulación restrictiva o no de la competencia, en caso de comprobarse la existencia de un fallo de mercado que ponga en riesgo una o varias razones imperativas de interés general, que el sector público deba proteger a través de dicha restricción. De esta manera, sin inmiscuirse en política regulatoria, se puede establecer un contrapeso y una garantía para evitar que esta discrecionalidad conferida se convierta en una arbitrariedad sit pro ratione voluntas.

 

Por lo anterior, ayudar al establecimiento de la dirección que deben tomar las reglas vivas ayuda a diseñar una serie de límites al actuar regulatorio, y a darle una línea argumentativa y de defensa ante los cambios que se realizan en la búsqueda de mercado competitivo. Esta cuestión es de suma importancia, ya que los casos que han acontecido en el último año, ante la judicialización del sector por los cambios presentados y ante la inconstitucionalidad de las excepciones que se establece en la LORCME para los temas de amparo para la regulación que emita cualquier órgano coordinado en materia energética, hace que esto sea solo el inicio de una serie de problemáticas que seguirán presentes por lo menos en este sexenio y que, si se sigue evaluando con externalidades y no se pronuncia conforme a lo anterior, estaría minando el correcto funcionamiento del mercado y realizando lo contrario de los objetivos para los que fueron creados: defender la competencia.

 

Si los jueces no se pronuncian sobre los límites y dirección de la política regulatoria y siguen con sus actuaciones e impasses, están entrando a un terreno prohibido a los tribunales del Poder Judicial de la Federación, es decir, ser sustitutos en la elección y el diseño de la política regulatoria. Esto excede con mucho el alcance del control jurisdiccional encomendado. El juez, no entendiendo los límites de la política regulatoria, puede estropear la labor que, dentro de sus facultades, se da a los órganos garantes de esta facultad. No considerar lo anterior no permite los cambios necesarios que, dentro de la nueva política regulatoria, le competen en cuanto a las cuestiones que la política regulatoria del ejecutivo anterior pudo errar en su elección, o que no son compatibles con su nueva política. Por lo anterior los límites a la política regulatoria son necesarios.[30]

 

Los abogados que defienden a los participantes tienen que cambiar su estrategia de prevención y comenzar a realizar un litigio estratégico, haciendo que el juez se pronuncie sobre los límites y la orientación de los cambios regulatorios. La judicialización no es una situación deseable para ningún mercado, y es una penosa situación que tiene que enfrentar el sector eléctrico mexicano; en este sentido, el litigio estratégico podría ayudar a poner las cosas en su lugar.

 

En el entendido de que el diseño del mercado mexicano no es perfecto, y que al ser un nuevo mercado presenta muchos errores - tanto regulatorios como de diseño - la regulación necesariamente tiene que ir cambiando en búsqueda de la eficiencia del mercado. Asimismo, la intervención judicial puede generar una ralentización o una ausencia de los cambios requeridos en el mercado que, por como pinta, será todo menos competitivo; por el contrario, debería establecer una línea de acción y encuadrar los límites de la política regulatoria en este mercado, ayudando a la institucionalización de órganos cuando en la ley no se encuentren claros límites al poder político en materia regulatoria.

 

La necesidad de las empresas, gobierno y participantes de instruirse bien sobre sus mecanismos para defenderse de manera asertiva por medio de un litigio estratégico adecuado, y de considerar mecanismos de prevención, son menester hoy en día. Una vez más, si el juez no se pronuncia sobre los alcances y el diseño de la política regulatoria, seguirán existiendo los problemas que culminarán en una posible reforma a la Constitución. La suspensión no protegerá ante un cambio de estrategia por medio de modificaciones constitucionales, de modo que se tendrá que llegar en su momento a instancias arbitrales, en las cuales el Estado podrá tener dificultades para demostrar su actuar,[31] pero que no asegurarán que el laudo esté a favor de la inversión.[32]

 

* Luis Fuentes es abogado y consultor en energía y en temas de regulación de mercados regulados. Ha participado y asesorado a empresas y gobierno en cuestiones relativas a los regímenes regulatorios nacionales e internacionales.

Linkedin:

https://www.linkedin.com/in/luis-f-8938466b/

 

**Agradezco al Licenciado Santiago Ramírez Niembro, experto en Energía y Cambio Climático, a la Mtra. Paola Jiménez Casanova y al Maestro en Economía y Regulación de Servicios Públicos Jorge Quintanilla Hernández por sus comentarios y aportaciones.

 

 

Pies de nota

 

[1] Cfr. el artículo 104 de la Ley de la Industria Eléctrica (LIE) y las Bases 18.1.4, 18.3.2, 18.4.1 de las Bases del Mercado Eléctrico.

[2] Cfr. el Reporte Anual del Mercado Eléctrico Mayorista de 2019, elaborado por el Monitor Independiente del Mercado. En él se especifica el caso de las tarifas de porteo y, si bien no se toma como una recomendación, se hace mención de que es una alternativa para aliviar el déficit. El reporte plantea la posibilidad de que el aumento en los cargos por porteo no sería sostenible técnica y jurídicamente, ya que la propia LIE reconoce los instrumentos vinculados a los CIL, mismos que se respetarán en sus términos hasta la conclusión de la vigencia de los contratos respectivos. No obstante, el Gobierno hizo un cambio regulatorio en los acuerdos A/074/2015 y A/058/2017, ante los cuales el Juez Gómez Fierro negó la suspensión definitiva al considerar que la suspensión “entorpecería los objetivos regulatorios y se generarían consecuencias lesivas para el mercado eléctrico mayorista.”

[3] La industria eléctrica se desarrolla en un espacio regulatorio complejo en donde existen múltiples jugadores y donde su participación puede afectar las decisiones del regulador y el desenvolvimiento del mercado. La Secretarías del Estado, El regulador, los órganos autónomos, las empresas productivas del estado, los órganos descentralizados y ciertos participantes entran en un constante proceso de negociación sobre que reglas y regulación a aplicar o hasta algunos casos inaplicar (los órganos judiciales).

[4] William W. Hogan, en Electricity Market Design Flaws and Market Manipulation estudia el caso de Powhatan Energy Fund LLC y señala la problemática entre la identificación de manipulación y áreas de oportunidad en este mercado.

[5] Uno de los últimos casos derivados de lo problemático de este tipo de reglas ocurrió en 2019 en Gran Bretaña, ante la suspensión de su mercado de capacidad por parte del Tribunal Europeo el cual consideró que sus reglas afectaban las políticas de apoyo medioambientales establecidas para toda la comunidad europea. Algunos meses después la suspensión fue revocada, al encontrarse que ciertas consideraciones que pueden ser discutidas en el ámbito medioambiental no son relativas a la implementación del objeto del programa en cuestión. Cfr. https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/

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[6] Cfr. el caso FERC vs. EPSA de la Suprema Corte de Estados Unidos, donde se resuelve que ocurre cuando existe un criterio de competencia o una laguna que no están bien definido. El caso tiene su razón sobre quién tiene la competencia para regular el criterio compensatorio del usuario que utiliza el programa de Demand Response (demanda controlable).

[7]. William W. Hogan,  Cit.

[8] En el caso mexicano la LORCME en su artículo 3 establece que, en el desempeño de sus funciones, los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética deberán coordinarse con la Secretaría de Energía y demás dependencias, mediante los mecanismos que establece el Capítulo VI de esta Ley, a fin de que sus actos y resoluciones se emitan de conformidad con las políticas públicas del Ejecutivo Federal.

[9] Para las reglas de operación de mercado - es decir, aquellas que regulan las transacciones de compraventa de los productos que se comercian en el MEM, la evaluación de este tipo de normas se hace a partir de lo establecido en el artículo 95 de la LIE, en las Bases de Mercado Eléctrico (disposiciones de mayor jerarquía dentro de las reglas del mercado). En este instrumento se establece un Manual para el Desarrollo de las Reglas del Mercado, el cual fue emitido por el CENACE en 2018, que establece el procedimiento de modificación de las reglas de mercado y los criterios de seguridad del sistema.

[10] Cfr. TESIS AISLADA 2a. XV/2020 (10a.); Segunda Sala, Décima Época; Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 78, septiembre de 2020, Tomo I, pág. 622: Comisión Reguladora de Energía. Los artículos 138 y 139 de la Ley de la Industria Eléctrica no vulneran los principios de legalidad, de seguridad jurídica ni de reserva de ley, al permitir que el procedimiento o fórmula para determinar el cálculo y ajuste de las tarifas finales de suministro básico se establezca en una disposición administrativa de carácter general.

[11] Cuatro de los cinco comisionados que conforman la Comisión Reguladora de Energía que son los encargados de crear, evaluar y aprobar la regulación han sido designados por el gobierno y el partido político con mayoría en el congreso.

[12] En países con mercados más maduros, como Estados Unidos, la actuación del regulado está limitada a probar fehacientemente que existe una razón que demuestra la afectación necesaria para regular, es decir, que los efectos que tratan de mitigar son reales y no amenazas teóricas. Véase United States Court of Appeals for the District of Columbia; The National Fuel Gas Supply Corporation, Petitioner v. Federal Energy Regulatory Commission; 2006. La situación debería pensarse de manera similar cuando un quejoso reclame una afectación.

[13] Véase Exposición de Motivos, México, D.F. miércoles 30 de abril de 2014. 1. Iniciativa del Titular del Ejecutivo Federal Gaceta No. 130. Cámara de Origen: Senadores.

[14] Tesis aislada 2a. V1II1200 con registro IUS 167957, en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIX, febrero de 2009, pág. 467, que al rubro dispone: Condonación de deudas tributarias. El artículo séptimo transitorio, fracción VII, de la Ley de Ingresos de la Federación para el ejercicio fiscal de 2007. No transgrede la garantía de acceso a la justicia.

[15] Exposición de motivos, Cit., pág. 30.

[16] Jurisprudencia, 2a./J. 43/2020 (10a.) con registro IUS 2021957, en el Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima época, Tomo V, Libro LXXVII, Pág. 4331; Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética. El artículo 27 de la Ley que los regula, al establecer una excepción adicional al principio de definitividad que rige al juicio de amparo, vulnera el principio de supremacía constitucional.

[17] Ejemplo lo encontramos en el mercado de gas natural en EUA antes de 1994 con la decisión de un juez (Phillips Petroleum Co. v. Wisconsin, 347 U.S. 672 ,1954),hizo que existiera distorsiones de precios en el gas vendido en boca de pozo ya que se dio por hecho que ciertos pozos tuvieran tarifas reguladas y otros no, ante lo cual llevo a la discriminación de precios entre participantes y llevo a la creación de las ordenes de FERC sobre la separación entre comercializadores y transportistas y reglas para la no indebida discriminación.

[18] Por ejemplo, la intermitencia de la generación renovable debe ser compensada por generación térmica y no existe por el momento un servicio conexo cuyo objeto sea amortiguar las variaciones de generación renovable de forma tal de lograr una operación segura. El desarrollo de los servicios conexos deriva de la regulación secundaria que tendría que derivar de la política regulatoria, pero ante los impases no es posible la creación de este tipo de mecanismos.

[19] Los problemas de costos hundidos, free-riding y de despacho se presentan en el modelo de la industria eléctrica mexicana desde su diseño.

[20] Véase el caso del panel de Expertos del Sector Eléctrico en Chile. https://www.panelexpertos.cl/la-institucion/

[21] Cfr. https://globalarbitrationreview.com/italy

-liable-over-renewables-reforms

[22] Ejemplo de lo anterior, con algunos matices, puede ser el observado en España con la doctrina de riesgo regulatorio en temas de industria eléctrica observada en las decisiones del Tribunal Supremo Español, resueltos por la Sala de lo contencioso, en los recursos: STS 4941/2001, y 12/2005 procedimiento contencioso.

[23] Véase Ley General de Servicios Eléctricos en Materia de Energía de Chile.

[24] El panel de expertos es un tribunal especializado interdisciplinario (compuesto por abogados, ingenieros y economistas) compuesto por 7 panelistas y un secretario abogado. Su función es pronunciarse, mediante dictámenes de efecto vinculante, sobre aquellas discrepancias y conflictos que, conforme a la ley, se susciten con motivo de la aplicación de la legislación eléctrica y de servicios de gas que las empresas eléctricas, de servicios de gas y otras entidades habilitadas sometan a su conocimiento.

[25] Nicolás Carrasco Delgado, El panel de expertos de la ley general de servicios eléctricos: consideraciones para una decisión consecuencialista; Publicado en Ius et Praxis vol.26 no.1 Talca abr. 2020. p. 104

[26] Para autores como Nicolás Carrasco se pueden identificar, a lo menos, los siguientes principios que dan contenido al concepto de eficiencia en la Ley General de Servicios Eléctricos en Chile: 1) eficiencia productiva asociada a tarifas independientes de costos de empresa real (Artículo 72); 2) eficiencia asignativa asociada a tarificación Ramsey (Artículos 134, 150, 176); 3) tarificación sujeta a restricción de autofinanciamiento (Artículo 312 y de su reglamento 312); 4) rentabilidad en todo momento con prescindencia de vida útil de activos (Artículo 90, 103, 104) ; 5) períodos tarifarios exógenos y fijos (Artículo 110, 118 y 119, 174, 185) y rentabilidad asociada a costos medios y totales de largo plazo (Articulo 105, 174, 176)

[27] El concepto de coordinación entre participantes.

Para autores como Nicolas Carrasco se pueden identificar, a lo menos, los siguientes principios que dan contenido al concepto de eficiencia en la Ley General de Servicios Eléctricos en Chile: 1) eficiencia productiva asociada a tarifas independientes de costos de empresa real (Artículo 72); 2) eficiencia asignativa asociada a tarificación Ramsey( Artículos 134, 150, 176); 3) tarificación sujeta a restricción de autofinanciamiento (Artículo 312 y de su reglamento 312); 4) rentabilidad en todo momento con prescindencia de vida útil de activos (Artículo 90, 103, 104) ; 5) períodos tarifarios exógenos y fijos (Artículo 110, 118 y 119, 174, 185) y rentabilidad asociada a costos medios y totales de largo plazo (Articulo 105, 174, 176).

[28] Carrasco Delgado, Nicolás, Op. Cit. p. 115.

[29] Ejemplo de lo anterior podemos verlo en algunos informes del Regulador Español como cuando se evaluó  la propuesta referente a la regulación del mercado de distribución de carburantes de automoción a través de estaciones de servicio desatendidas PR/CNMX/002/16

[30] Tesis Aislada I.2o.A.E.45 A (10ª.) con registro IUS 2013662, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, LIBRO 39 Tomo: III. febrero de 2017, página: 2325, cuyo rubro dispone: "Política Regulatoria. Límites del Escrutinio Judicial de las decisiones relativas.” Asi como habían mencionado los limites en la Tesis aislada s: I. 2º. A.E. 48 A (10ª.) con registro IUS 2013666, publica en 2017 cuyo rubro dispone: “Preponderancia en el sector de las telecomunicaciones. alcances del escrutinio constitucional de la declaración relativa y de la imposición de medidas asimétricas.” En ella los tribunales tienen presente que, tratándose de discrecionalidad técnica, el tribunal no pude sustituirse en las decisiones del regulador y que, aun en la medida adecuada para conseguir los objetivos de la regulación, el tribunal no tiene el alcance para declarar inconstitucional la actuación.

[31] Cfr. https://globalarbitrationreview.com/italy-liable-over-renewables-reforms

[32] Cfr. Energías renovables: España abre champán en la guerra renovable: un arbitraje de 2.000 millones queda en nada (elconfidencial.com)

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